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认定李文亮医生属于工伤的法律依据是什么?

发布人: 澳门永利集团888贵宾厅网址 来源: 澳门永利集团888贵宾厅官网 发布时间: 2020-07-18 13:20

  武汉市人力资源和社会保障局(下称武汉市人社局)2月7日发布通报称,经武汉市中心医院申请,根据《工伤保险条例》及人力资源社会保障部、财政部、国家卫生健康委《关于因履行工作职责感染新型冠状病毒肺炎的医护及相关工作人员有关保障问题的通知》(人社部函[2020]11号),武汉市人社局作出武人社工险决字(2020)第010001号《认定工伤决定书》,认定李文亮作为医护人员在抗击新型冠状病毒感染肺炎疫情工作中不幸感染并经抢救无效去世,属于《工伤保险条例》第十四条第(一)项的“在工作时间和工作场所内,因工作原因受到事故的”情形,认定为工伤。

  2020年1月23日,人力资源社会保障部、财政部、国家卫生健康委发布《关于因履行工作职责感染新型冠状病毒肺炎的医护及相关工作人员有关保障问题的通知》(人社部函[2020]11号)(下称“人社部函[2020]11号文”),其中,“在新型冠状病毒肺炎预防和救治工作中,医护及相关工作人员因履行工作职责,感染新型冠状病毒肺炎或因感染新型冠状病毒肺炎死亡的,应认定为工伤,依法享受工伤保险待遇。”

  但根据李文亮医生自己在微博中披露的事实,其并非因为“在新型冠状病毒肺炎预防和救治工作中”,因履行工作职责而感染新型冠状病毒肺炎(以下或称新冠肺炎),并不符合适用“人社部函[2020]11号文”的前提条件。

  2020年1月31日12:14,李文亮医生发了一条微博(新浪微博:xiaolwl):大家好,我是武汉中心医院眼科医生李文亮。12月30日,我看到一份病人的检测报告,检出SARS冠状病毒高置信度阳性指标,出于提醒同学注意防护的角度,因为我同学也都是临床医生,所以在群里发布了消息说“确诊了7例SARS”。消息发出后,1月3日,找到我并签了训诫书。之后我一直正常工作,在接诊了新冠状病毒肺炎患者后,1月10日我开始出现咳嗽症状,11号发热,12号住院。那时候我还在想通报怎么还在说没有人传人,没有医护感染,后来住进了ICU,之前做了以此核酸检测,但一直没有出结果。经过治疗最近又进行了一次检测,我的核酸显示为阴性了,但目前仍然呼吸困难,无法活动。我的父母也在住院中。……(新京报对李文亮的采访也印证了其感染新冠肺炎的经过:1月8日我接诊了一位82岁的女性眼科患者,当时她患急性闭角型青光眼,但没有发热症状,结果第二天这位患者出现发热症状,CT结果显示,她的症状是“双肺磨玻璃样病变”,属于病毒性肺炎。……后来,我因为发烧、咳嗽,于1月12日住院治疗,现在属于疑似新型冠状病毒肺炎。)

  (2)李文亮医生被感染新冠肺炎,是其在正常工作接诊眼科患者过程中,被就诊患者所感染,该眼科患者求诊的是急性闭角型青光眼,并非求诊治疗新冠肺炎;(3)李文亮医生1月10日开始出现症状,那时候通报还在说没有人传人,武汉和湖北还没有组织和开展针对新型冠状病毒感染肺炎疫情的预防和救治工作,再次印证李文亮医生是在履行其作为眼科医生的本职工作被感染。

  综上,我们可以得出一个基本结论,李文亮医生是在履行其作为眼科医生的工作职责,在日常接诊过程中被就诊的眼科患者所感染,并非是“在新型冠状病毒肺炎预防和救治工作中”因履行工作职责而感染。因此,李文亮的情形,不符合“人社部函[2020]11号文”的适用条件,不应适用“人社部函[2020]11号文”认定为工伤。

  在当前疫情防控形势下,武汉市人社局适用《工伤保险条例》的,认定李文亮医生为工伤完全没问题,但适用“人社部函[2020]11号文”作为依据是错误的,而且,“人社部函[2020]11号文”本身就是错误的。

  业内专家普遍认为,“人社部函[2020]11号文”突破了《工伤保险条例》的现行。但是,“人社部函[2020]11号文”的错误,并不在于对工伤认定现行法律的突破,而是在于其突破的程度和范围太狭窄,既不能完全解决现实问题,反而导致法律适用上的困境。

  根据“人社部函[2020]11号文”的,只有“在新型冠状病毒肺炎预防和救治工作中,”“医护及相关工作人员因履行工作职责,感染新型冠状病毒肺炎或因感染新型冠状病毒肺炎死亡的,”才“应认定为工伤”。如李文亮医生等医护人员,并非在新冠肺炎疫情防治工作中,而是在履行其作为专科医生的本职工作,在接诊专科患者(眼科患者),正好这个专科患者同时也是新冠肺炎患者,从而感染新冠肺炎。所以,李文亮医生并不能适用“人社部函[2020]11号文”认定为工伤。

  “人社部函[2020]11号文”是专门为做好新型冠状病毒肺炎疫情防治工作而发布的通知,最后却出现李文亮医生不能适用该文件认定工伤的结果,其根本原因在于,“人社部函[2020]11号文”错误理解了工伤认定的要件要素。(或者,制定发布该文件的目的本身,就只是为了传染病防治人员,李文亮医生本来就不在范围之列。)

  《工伤保险条例》第十四条第(一)项,职工在工作时间和工作场所内,因工作原因受到事故的,应当认定为工伤。这一条款是我国工伤认定的一般条款,也被总结为“三工原则”。而在工伤认论上,则有“业务遂行性”和“业务起因性”两个标准。而“人社部函[2020]11号文”,一方面突破了现有的伤病界限,对“”作扩大解释;另一方面又不恰当的将“三工原则”限缩为在新冠肺炎防治中“履行工作职责”,对“工作原因”作缩小解释,从而造成两头不讨好和情理均无法自洽的窘境。

  如上所述,像李文亮医生这样并非在新冠肺炎防治中履行工作职责的医护人员,在履行其本职工作中被感染新冠肺炎的,无法适用“人社部函[2020]11号文”认定为工伤;其他并非从事新冠肺炎防治工作的非医护人员,因工作原因感染新冠肺炎的,更无法适用“人社部函[2020]11号文”认定为工伤。

  但是,如果不适用“人社部函[2020]11号文”,职工因工作原因感染新冠肺炎的,能否认定为工伤呢?答案似乎很明确:如果严格适用《工伤保险条例》第十四条、第十五条的,普通职工因工作原因被感染新冠肺炎的,不应认定为工伤。但现实的吊诡正在于,答案并没有这么简答。

  2020年2月2日,微信号发布了一篇文章《转扩!疫情阀控中的9个法律问题,你必须知道!》,其中,第六个法律问题是:“上班时感染新型冠状病毒,算工伤吗?”这篇文章提供的解答是:“劳动者在工作期间因工作原因感染新型冠状病毒肺炎,应根据《社会保险法》和《工伤保险条例》认定为工伤,根据《工伤保险条例》的享受工伤保险待遇。”

  这篇文章发布后,遭到了众多劳动法律师的质疑和。如,江苏亿诚律师事务所徐旭东律师文章:《与商榷,工伤认定新规不能随意扩大适用对象范围》,江苏东银律师事务所刘秋苏律师文章:《上班时感染新型冠状病毒算工伤吗?人民日错了!》

  在报道武汉市人社局认定李文亮医生为工伤后,无人质疑这一工伤认定,但对于是否适用《工伤保险条例》第十四条第(一)项却存在不同意见。比如,在“人合联盟正式群”的微信讨论中,山东劳和律师事务所何德宝律师提出,认定李文亮医生工伤,适用第十四条第(一)项不当,应该适用第十四条第(三)项(等意外),或者第十五条第一款第(二)项(抢险救灾)。因为,第十四条第(一)项指的是事故,李文亮医生遭受的并非事故。

  之所以会发生这样的争论,乃是因为,本来,李文亮医生认定为工伤,严格适用《工伤保险条例》的,在法律解释上确实存在障碍或者矛盾。

  (六)在上下班途中,受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故的;

  通说认为,我国的《工伤保险条例》将职工的“工伤”分为伤、病两种情形分别进行。职工患病或者因病死亡的,只有符合第十四条第(四)项的患职业病,或者符合第十五条第一款第(一)项的“在工作时间和工作岗位,突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡”,才能认定为工伤。新冠肺炎并非我国《职业病分类和目录》中的职业病,李文亮医生也并不符合第十五条第一款第(一)项的情形,所以,无法根据这两个条款认定为工伤。

  而如果适用《工伤保险条例》的其他条款,将因工作原因感染新冠肺炎认定为工伤,则需要突破“疾病”不属于“”的传统概念,而突破的理由和思又不尽相同。

  《工伤保险条例》第十四条第(一)项是认定工伤的基础性条款,确立了工伤认定的“三工原则”。武汉市人社局适用该条款认定李文亮医生为工伤,李文亮医生符合工作时间、工作场所、工作原因的“三工原则”,毫无争议。但正如何德宝律师所质疑的,李文亮医生感染新冠肺炎身亡,属于事故吗?没有事故,何谈事故?

  何德宝律师认为可以适用《工伤保险条例》第十四条第(三)项或第十五条第一款第(二)项,是因为这两个条款中,用词不是“事故”,分别是“意外”和“”,将感染新冠肺炎身亡解释为属于“意外”或“”,解释空间更大,更具有合。

  《工伤保险条例》第十四条第(三)项,职工“在工作时间和工作场所内,因履行工作职责受到等意外的”,属于工伤。适用这一条款认定李文亮医生为工伤,最大的争议在于,病毒感染是否可以等同于?“等意外”中的“等”,能否将病毒感染也等同进去。

  《工伤保险条例》第十五条第一款第(二)项,职工“在抢险救灾等国家利益、公共利益活动中受到的”,视同工伤。对此,本人认为,在李文亮医生1月8日感染新冠肺炎时,中央以及湖北、武汉地方尚未开展相应的抢险救灾活动,李文亮医生是在作为眼科医生从事诊疗活动感染的,所以不符合这一条款的适用情形。在目前全国各地正在开展的疫情防控工作中,有不少志愿者的身影,本人认为,如果这些志愿者不幸在防治过程中感染新冠肺炎,则可以适用第十五条第一款第(二)项的,认定为工伤。

  1、关于普通职工在工作期间因工作原因感染新冠肺炎能否认定为工伤的问题,在微信号作出肯定的解答后,2020年2月5日,最高“法信”微信号也来凑热闹,发文力挺。在这篇题为《劳动者因履行工作职责感染新冠肺炎,能否认定为工伤?》的文章中,罗列了职工因工作原因感染传染病被认定为工伤的4个生效案例和裁判规则。

  由于“法信”归纳的裁判规则过于简略,且部分内容与主题无关,我查阅研读了相关裁判文书,另行整理如下。

  案例1:扬州汇鸿国际经济贸易合作有限公司与扬州市人力资源和社会保障局等工伤行政确认案(一审:江苏省扬州市江都区(2014)扬江行初字第00039号,二审:江苏省扬州市中级(2015)扬行终字第00012号)

  法院认为,曹波经扬州汇鸿国际经济贸易有限公司(下称汇鸿公司)安排去尼日利亚打工,回国后次日出现发热、寒战症状,综合医疗病案材料,并排除曹波生前所在县无疟疾疫情,确定曹波系在尼日尼亚打工期间感染疟疾,是由特定劳动造成的,属于因工作原因造成的,符合实际。结合曹波生前与汇鸿公司签订的《派遣合同书》约定,“由于非洲地区自然条件和气候的特殊性,因此本合同凡劳务派遣地为非洲国家和地区的,将疟疾病发与医疗纳入工伤范畴”,扬州市人力资源和社会保障局依据《工伤保险条例》第十四条第(一)项的,对曹波作出予以认定工伤的决定,事实清楚,适用法律正确。

  案例2:无锡德润轻工机械厂诉无锡市人力资源和社会保障局等行政确认案(一审:江苏省无锡市崇安区(2012)崇行初字第28号,二审:江苏省无锡市中级(2012)锡行终字第0060号)

  吴君良被无锡市德润轻工机械厂(下称德润机械厂)派至尼日利亚工作,回国后出现发热、酸痛症状,后经无锡市锡山区疾病预防控制中心出具一份证明,确定吴君良为尼日利亚输入性恶性疟。吴君亮提出工伤认定申请后,无锡市人力资源和社会保障局(下称无锡市人社局)根据《工伤保险条例》第十四条第(五)项的,认定属于工伤。

  法院认为,疟疾属于国家传染病,吴君良在尼日利亚工作期间感染疟疾,是由特定的劳动造成的,属于因工作原因造成,无锡市人社局所作出的工伤认定决定并无不当。

  本案一审邓敏、二审蔡萍就本案撰写的案例注解中提到,该案裁判特别考量了以下两个要素。(1)吴君良感染疟疾系因工作原因造成。吴君良所患为尼日利亚输入性恶性疟,非我国所见普通疟疾,是由特定的劳动造成的,与其工作存在密切关系,应当属于因工作原因造成的情形。(2)《工伤保险条例》对受伤职工的倾斜。《工伤保险条例》的立法旨是为了保障因工作遭受事故或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿,促进工伤预防和职业康复,分散用人单位的工伤风险。吴君良因工作原因去尼日利亚被感染了当地特有而我国没有的恶性疟疾,工作导致其受到人身,其本人并无,不能因为《工伤保险条例》对此无明确而将其权益排除在范围之外,应当认定为工伤,从而使其获得来自社会的经济求助和安慰。(参见:蔡萍、邓敏,《无锡德润轻工机械厂诉无锡市人力资源和社会保障局等人力资源和社会保障行政确认——因工外出期间因工作原因感染疟疾应认定为工伤》,载无锡市中级网 2013年11月25日)

  案例3:钟某、李某1、李某2诉广州开发区劳动和社会保障局劳动和社会保障行政管理纠纷案(一审:广州铁运输第一法院(2016)粤7101行初2304号;二审:广州铁运输中级(2017)粤71行终1137号)

  法院认为,工伤是指劳动过程中发生的,强调受伤与工作具有密切关联性。李和平接受海明船舶维修公司的派遣前往莫桑比克工作,其是在工作时间、工作场所内因感染了当地所流行的恶性××最终导致其死亡,而非因自身突发或已有疾病导亡。李和平的死亡应当属于因工作原因所受到的事故,符合《工伤保险条例》第十四条第(一)项的应当认定为工伤的情形。

  首先,李和平所工作的地方莫桑比克常年流性××,海明船舶维修公司将李和平派遣至该地区工作,决定了李和平在恶性××流行高发的中工作,李和平感染恶性××的机率也随之大大增加;其次,李和平前往莫桑比克并非是基于私人活动,而是接受海明船舶维修公司的派遣,根据双方合同约定对工作时间及工作地点的约定,结合莫桑比克所处的地理,李和平工作、居住和生活的场所及处于相对固定的状态,其在此期间感染恶性××是工作地常年流行的恶性××,与李和平的工作具有必然联系;再次,李和平在工作过程中是因感染了当地所流行的恶性××而最终导致其死亡,并非其自身突发的或已有的疾病,其死亡是由当地其工作场所特定的劳动所造成的,与其特定的工作具有必然的联系,应视为系工作原因受到。

  案例4:元诉湖南华润煤业有限公司分公司及湖南华润煤业有限公司工伤保险待遇纠纷案(一审:湖南省永兴县(2018)湘1023民初2523号;二审:湖南省郴州市中级(2018)湘10民终1131号)

  法院认为,双方对元是在2003年“”期间因公司安排其从事消毒工作而造成复发性口腔溃疡的事实没有,根据《工伤保险条例》第十四条第(一)项,元应该认定为工伤,并依法应享受工伤保险待遇。

  2、除了“法信”整理的这四个案例,在“人合联盟正式群”讨论过程中,上海唐毅律师事务所孙涛律师还提供了另外两个案例,在此敬致谢忱!

  案例5:杨婕诉永州市人力资源和社会保障局不予认定工伤案(一审:湖南省永州市零陵区(2019)湘1102行初68号;二审:湖南省永州市中级(2019)湘11行终204号)

  杨婕在宁远县人民医院感染科工作期间,主要是接触结核病、艾滋病等传染性疾病病人,后经诊断患结核病。宁远县人民医院提出工伤认定申请,但永州市人社局认定杨婕患病情形不符合《工伤保险条例》第十四条第四项的工伤认定条件,不予以认定为工伤。

  一审法院认为,国务院办公厅国办发[2017]16号《国务院办公厅关于印发“十三五”全国结核病防治规划的通知》第第一款第二项:“各级(各地区)要落实传染病防治人员卫生防疫津贴政策,对工作期间患结核病的防治人员按给予治疗和相应的工伤或抚恤待遇。”《工伤保险条例》第十四条第七项,职工有法律、行规应当认定为工伤的其他情形的,应当认定为工伤。从广义上理解,国务院办公厅的规范性文件中对工作期间患结核病的防治人员按给予相应工伤待遇的特别,是国家行政立法机关对相关行规的补充,该符合《工伤保险条例》的立法,充分体现了国家对传染病防治人员的人文关怀,各级各部门应当遵照执行。杨婕作为结核病防治工作人员,在工作期间患结核病的情形符合《工伤保险条例》第十四条第七项的情形。

  二审法院认为,(1)从杨婕的工作性质来看,其作为专门从事传染病防治工作的医护人员,工作性质、工作岗位具有特殊性,应当区别于一般工作性质、工作岗位的工作人员。众所周知,感染科治疗的疾病,其途径多数是通过密切接触、呼吸道飞沫、血液接触等途径。杨婕的主要工作职责就是护理具有传染性的结核病病人,其常年密切接触结核病病人,在其工作期间感染并患有结核性胸膜炎,应认定与其本职工作存在关系,应视为因工作原因感染结核病。(2)杨婕在工作期间感染结核病的情形虽不符合《工伤保险条例》第十四条第四项患职业病的情形,但根据国办发[2017]16号《“十三五”全国结核病防治规划》的,结合《工伤保险条例》“切实工伤职工救治权与经济补偿权,促进工伤预防与职业康复”的立法,综合考虑杨婕工作性质、工作岗位的特殊性,一审法院判决适用《工伤保险条例》第十四条第七项,并无不当。

  案例6:马振莲诉烟台市人力资源和社会保障局、莱州市中医医院工伤行政确认案(莱州市(2016)鲁0683行初46号)

  赵炳林生前系莱州市中医医院的医师,其在手术中刺破手指接触到带有乙肝病毒病人的血液,在乙肝病毒潜伏期后发现其感染乙肝病毒,后导致患上肝炎、肝硬化、肝癌并身故。法院认为,本案已初步证明赵炳林患肝癌与其手术感染病毒存在一定的关系,烟台市人社局没有相反排除该关系,其作出不予认定工伤决定,事实不清,依法应予撤销。

  3、案例7:福建南平国际经济技术合作有限公司、南平市人力资源和社会保障局工伤行政确认案(一审:南平市延平区(2017)闽0702行初104号;二审:福建省南平市中级(2018)闽07行终36号)

  该案例系由最高第三巡回法庭作为服务保障“一带一”建设典型行政案例之三,于2019年1月23日在微信号上公开发布。

  福建南平国际经济技术合作有限公司(以下简称南平技术合作公司)安排李万刚到坦桑尼亚国建设工地从事安装工作,突发疾病后,因心跳呼吸衰竭、重症疟疾及多器官功能衰竭、弥散性血管内凝血而死亡。

  南平技术合作公司向南平市人力资源和社会保障局(以下简称南平市人社局)申请工伤认定。南平市人社局以“因感染疟疾,经救治无效,超过48小时死亡”为由,认为不符合《工伤保险条例》第十四条、第十五条,作出不予认定工伤决定。南平技术合作公司遂向法院起诉。

  一审认为,适用《工伤保险条例》第十四条第三项“在工作时间和工作场所内,因履行工作职责受到等意外”有严格,未看到本案有这方面的或事实,故南平市人社局对李万刚的死亡作出不予认定工伤的决定,并无不当,遂判决驳回南平技术合作公司的诉讼请求。

  二审认为,在工作时间和工作场所内,因履行工作职责受到等意外,不仅指,还包括其他意外造成的。李万刚所得疾病洲传染性极强的疟疾,主要传染途径为蚊虫叮咬,属意外。其发病至死亡过程一直在坦桑尼亚项目建设地,该地区为疟疾疫区,从感染至发病具有一段潜伏期,要求南平技术合作公司提交证明叮咬是发生在工作时间、工作地点,显然难以举证,不利于合理地劳动者因意外遭受获得经济补偿的。本案只能在有证明李万刚是在非工作时间、非工作地点、非工作原因而发生疟疾时,才能对其死亡不予认定工伤,否则依据现有应当认定。二审法院遂判决撤销一审判决和不予认定工伤决定,并责令南平市人社局在60日内重新作出工伤认定。

  案例1:职工被单位派驻非洲工作期间非洲感染疟疾,法院适用第十四条第(一)项认定工伤。本案的特殊之处在于,双方协议约定将疟疾纳入工伤范畴。(但是,弱弱多问一句,当事人可以自行增加工伤范畴吗?)

  案例2:职工派往非洲疫区工作期间感染疟疾,法院适用《工伤保险条例》第十四条第(五)项认定工伤。根据本案承办事后撰写的文章,办案时参考了劳动和社会保障部、人事部、财政部、卫生部《关于因履行工作职责感染传染性型肺炎工作人员有关待遇问题的通知》(劳社部发电[2003]2号)。

  案例3:职工被派往非洲疫区工作期间感染恶性传染病,法院适用《工伤保险条例》第十四条第(一)项认定工伤。

  案例4:职工在“”期间因公司安排其从事消毒工作而造成复发性口腔溃疡,法院适用《工伤保险条例》第十四条第(一)项认定工伤。

  案例5:职工在医院感染科工作期间被感染结核病,法院将《国务院办公厅关于印发“十三五”全国结核病防治规划的通知》扩大解释为属于行规,适用第十四条第(七)项认定工伤。

  案例6:法院认为,案件初步证明职工患肝癌与其在为病人施行手术时感染病毒存在一定的关系,人社局没有相反排除该关系,其作出不予认定工伤决定,依法应予撤销。

  《广东省工伤保险条例》第十条第一款第(三)项和第(四)项,职工因工作存在有毒有害物质或者在用人单位食堂就餐造成急性中毒而住院抢救治疗,并经县级以上卫生防疫部门验证的,或者职工由用人单位前往依法宣布为疫区的地方工作而感染疫病的,视同工伤。

  尽管目前没有看到部门正式宣布某地为疫区的文告,但是各地针对新型冠状病毒感染肺炎疫情所采取的一系列防控措施,包括隔离、居家医学观察、集中医学观察、推迟复工、交通管制等,其法律依据均来自于《传染病防治法》和《突发事件应对法》等相关法律法规的。比如,关于隔离措施问题,《传染病防治法》第四十一条第一款,“对已经发生甲类传染病病例的场所或者该场所内的特定区域的人员,所在地的县级以上地方人民可以实施隔离措施,并同时向上一级人民报告。”

  按照目前公布的新冠肺炎的病例数据,全国各省、直辖市、自治区均有新冠肺炎病例,当然疫情蔓延的程度有轻重之分。如无锡市新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控应急指挥部《关于进一步加强疫情防控期间外来人员流动管控的通告》(第7号)第即要求,对来自湖北、浙江、广东、河南、湖南、安徽、江西等疫情重点地区的外来务工人员,一律暂缓来锡。

  本人认为,在当前疫情防控形势下,广东省内用人单位的职工,如在工作时间和工作场所上班期间感染新冠肺炎的,根据《广东省工伤保险条例》第十条第一款第(四)项,应当认定为工伤。

  由于各地要求企业推迟复工或者对返程职工要求进行居家隔离等措施,导致有用人单位安排职工在家办公,如果职工在家办公期间,因为家人、亲友或者邻居而感染新冠肺炎,能否也认定为工伤呢?对此,本人认为,在居家办公的情况下,由于感染新冠肺炎病毒是在自己家庭中发生,职工是否在为单位工作,与其感染肺炎无关,其居家办公的与单位无关,并非因工作原因、工作而感染新冠肺炎,故不应认定为工伤。

  如果职工在上下班途中感染新冠肺炎的,能否认定为工伤呢?如果适用《工伤保险条例》第十四条第(六)项,显然不能认定为工伤,因为感染新冠肺炎显然不属于交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故。但是,在当前新冠肺炎疫情在全国蔓延期间,员工在上班途中感染新冠肺炎,其实也可以认为属于因工作原因而感染,两者之间具有关系。

  《职业病防治法》第二条,本法所称职业病,是指企业、事业单位和个体经济组织等用人单位的劳动者在职业活动中,因接触粉尘、放射性物质和其他有毒、有害因素而引起的疾病。职业病的分类和目录由国务院卫生行政部门会同国务院劳动保障行政部门制定、调整并公布。

  2002年4月18日,卫生部、劳动保障部发布《职业病目录》(卫法监发〔2002〕108号),了尘肺等十类职业病,其中第五类为“生物因素所致职业病”,包括:1.炭疽;2.森林脑炎;3.布氏杆菌病。

  2013年12月23日,国家卫生和计划生育委员会、人力资源和社会保障部、生产监督管理总局、中华全国总工会印发《职业病分类和目录》(国卫疾控发〔2013〕48号),《职业病目录》同时废止。《职业病分类和目录》中,将原第五类“生物因素所致职业病”更名为“职业性传染病”,作为第八类,并从3种疾病增加至5种疾病,包括:1.炭疽;2.森林脑炎;3.布鲁氏菌病;4.艾滋病(限于医疗卫生人员及人民);5.莱姆病。

  据查,“布鲁氏菌病”为“布氏杆菌病”的另一名称。因此,2013年的《职业病分类和目录》实际上增加了两种传染病为职业病,即:4.艾滋病(限于医疗卫生人员及人民);5.莱姆病。

  《传染病防治法》第,传染病分为甲类、乙类和丙类。《职业病分类和目录》中的5种职业性传染病种,其中的炭疽、艾滋病、布鲁氏菌病,均属于乙类传染病。另外两种传染病森林脑炎和莱姆病,则不在《传染病防治法》所的三类传染病之列,不知道是否因为同种疾病不同名称的原因。

  根据《职业病防治法》的,能否被列为职业病,关键在于该疾病是否和劳动者的职业活动和工作是否密切相关。经网络检索,目前已经列入职业性目录的5种传染病,从感染人群以及途径分析,都具有一定的职业属性。

  关于布鲁氏菌病,牧民接羔为主要传染途径,兽医为病畜接生也极易感染。此外,剥牛羊皮、剪打羊毛、挤乳、切病毒肉、屠宰病畜、儿童玩羊等均可受染,病菌从接触处的破损皮肤进入人体。实验室工作人员常可由皮肤、黏膜感染细菌。

  关于艾滋病,其途径包括:经性接触;经血液及血制品;经母婴。由于我国,营业性性行为为法律所,所以,艾滋病本不应该归属于职业性传染病的范围。但是对于医疗卫生人员以及人民,其因为履行工作职责与艾滋病患者发生接触,则属于职业风险的范畴,所以,对医疗卫生人员以及人民因为工作原因感染艾滋病,特别属于职业性传染病。

  但是,对于传染病是否纳入职业病以及工伤的范围,有一类人群需要特别予以关注。那就是从事传染病防治的医护人员,因为他(她)们身处防护一线,尽管有相关防护措施和严格的作业流程,但在工作中随时随地处于感染的风险中,感染传染病是实实在在的职业风险。正因为如此,在国务院办公厅《关于加强传染病防治人员安全防护的意见》(国办发〔2015〕1号)第七条明确,“将诊断标准明确、关系明晰的职业行为导致的传染病,纳入职业病分类和目录。将重大传染病防治一线人员,纳入高危职业人群管理。对在重大传染病疫情中参与传染病防治工作致病、、死亡的人员,参照机关事业单位工伤抚恤或工伤保险等有关给予抚恤、保障。”

  关于感染传染病能否被认定为工伤的问题,马趣律师的观点和分析非常有性。马趣律师认为,工伤认定的核心,一般在于“工作原因”的认定,强调直接关系的存在。《工伤保险条例》采用法条列举和建立职业病目录的方式,为关系的认定提供直接依据和简化程序。现行《工伤保险条例》确实做了伤与病的区分。从依法行政的角度,目前确实只有“职业病”或者“第十五条第一款第一项”两类“病”构成工伤的列举情形。之所以对“病”构成工伤的情形进行严格,是因为一般疾病的产生往往是一果多因导致,关系不具有唯一性,甚至连主次顺序都很难区分,因而工作原因的认定更具难度。现有职业病目录,可以理解为“工作原因”导致“疾病危害”的一些既有论证,不是终极。

  徐旭东律师在《》微信解答时,其中非常重要的一个理由就是,因为工作原因感染传染病的关系基本无法判断(工伤认论业务起因性)。因为新型冠状病毒肺炎感染时多数人并无明显反应,其有7-14日甚至更长时间的潜伏期。待到职工病发确诊时,由于每日在家庭、上下班途、社会活动场所等等接触不确定的人员太多,根本无法判断职工究竟是在用人单位工作场所还是在其他处所被感染,或者被多人感染。职工不能举证,单位无法反证,工伤保险行政机关无法查明患病者是否在用人单位被感染。

  在现实操作层面,徐律师的担心和顾虑似乎不无道理,但从目前新冠肺炎疫情防控的现状而言,徐律师的担心并不符合事实。为了有效防治疫情,全国各级采取了严格的防控措施,几乎每一个新冠肺炎确诊病例的感染途径均有查实,为了阻隔疫情扩散,各地部门和也经常发布通告,根据确诊病例的行踪轨迹,寻找密切接触者,以便进行隔离观察,防止疫情进一步蔓延。

  关于新冠肺炎患者的感染径确定问题,观察者网前几天的一篇报道可供参考。近期,天津宝坻区某百货大楼内部相继出现了5个新型冠状病毒感染的肺炎病例。从前三个病例发病时的情况看,似乎找不到到任何流行病学上的关联性。那这些病例是怎么发病的?发病前有哪些情况是可以溯源?究竟怎样才能找到答案?在2月2日16时召开的天津市新型冠状病毒感染的肺炎防控工作新闻发布会上,天津市疾控中心传染病预防控制室主任,对宝坻区某百货大楼内部这5例确诊病例的先后发病情况,进行了详细的分析,层层终被揭开。经过认真细致的调查和分析,疾控专家们终于建立起了流行病学的联系,结论是:第4例在外地感染,回津以后发病,造成了百货大楼内其他销售员和顾客及其亲属的病毒。

  可能有人会根据这个案例马上提出质疑,你看,疾控专家确定传染病的径都这么困难,你让工伤保险行政部门怎么认定。这正是解决关系问题的关键所在,在前述法院对因工作原因感染传染病认定工伤的案例中,基本上都有疾控中心或者医疗机构的结论性意见,就像人社局认定上下班途中发生交通事故是否属于工伤依赖于部门的事故认定一样,关于因工作原因感染传染病认定工伤问题,同样可以以疾控中心以及医疗机构的意见作为依据。除此之外,还可以建立两个规则,其一,单位安排职工至疫情重点地区(如湖北省或浙江温州地区)感染新冠肺炎的,除非有相反证明,则应认定为工伤;其二,在疾控部门无法认定新冠肺炎的感染径和关系时,课按照有利于劳动者的原则,认定为工伤。

  当然,再多说一句,并非所有因工作原因感染的传染病都应认定为工伤,相应的传染病范围应限于广、发病重、影响大的恶性传染病,具体可由卫生行政部门尚劳动保障行政部门确定。

  其实,2020年1月23日人力资源社会保障部、财政部、国家卫生健康委发布的《关于因履行工作职责感染新型冠状病毒肺炎的医护及相关工作人员有关保障问题的通知》(人社部函[2020]11号),几乎是照抄了16年前“”防治期间的文件。

  2003年5月23日,劳动和社会保障部、人事部、财政部、卫生部发布《关于因履行工作职责感染传染性型肺炎工作人员有关待遇问题的通知》(劳社部发电[2003]2号),明确,“在传染性型肺炎预防和救治工作中,医护及相关工作人员因履行工作职责,感染传染性型肺炎或因感染传染性型肺炎死亡的,可视同工伤,比照工伤保险的有关享受有关待遇。”

  太阳底下无新鲜事,历史总是在惊人的重复,2019年年末,新型冠状病毒感染的肺炎疫情来袭,人社部再抄了一次16年前的作业,但问题并没有完全解决,争议仍然存在。希望这次的新冠肺炎疫情之后,人们能够,吸取教训,避免灾难的再次发生。同时,也希望能够针对疫情防控中出来的各类法律问题,及时进行修法立法,弥补法律漏洞,完善法律规范,避免不必要的争议。

  法律一经制定,即对所有单位和个人均具有约束力,非经程序不得修改。但理论是灰色的,生命之树常青。法律是死的,但社会生活复杂多变,如何对成文法进行有效解释以解决现实争议,成为法系的话题。在法律适用的实践中,不管是行政部门还是司法机关,都在不断努力使用各种解释方法,让有限的法条可以适应无限的生活。而作为立法机关而言,也需要及时回应现实中的争议问题,与时俱进,适时修法。

  对此,参考《广东省工伤保险条例》的以及相关生效案例,本人对《工伤保险条例》增补如下条款:

  “职工因工作原因感染恶性传染病的,应当认定为工伤。恶性传染病的范围,由国务院卫生行政部门会同国务院劳动保障行政部门制定、调整并公布。”

  在本文定稿后发现,2020年2月10日,浙江省高级民事审判第一庭关于印发《关于规范涉新冠肺炎疫情相关民事法律纠纷的实施意见(试行)》的通知》(浙高法民一[2020]1号)第一条第5款,“劳动者在疫情防控期间因履行工作职责而感染新冠肺炎的,应认定为工伤,依法享受工伤保险待遇。”

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